1. Introdução
A fragilidade das relações matrimoniais é de tal grandiosidade que implica que olhemos para estas matérias com uma redobrada cautela. Estamos na esfera de relações intimamente complexas entre os cônjuges, cabendo ao legislador regular da melhor forma possível essas relações e quando estas terminem, sendo caso disso, as consequências da sua rutura.
O Direito não é Preto e Branco, e no que toca à área do Direito da Família, o número de cores aumenta, e com ele as dificuldades da sua regulação.
São, exatamente, esses momentos de vulnerabilidade das relações matrimoniais que vamos aqui analisar, não só em casos de separação de facto, como também em situações de rutura efetiva da relação conjugal, o Divórcio. E vejamos, desde logo, o que aproxima estas duas figuras – um momento de fragilidade da relação conjugal – que leva ou a uma rutura efetiva, no caso do divórcio, ou a uma rutura, de certa forma, parcial, no caso da separação de facto.
A análise da evolução do divórcio é essencial para percebermos o que mudou no nosso Ordenamento Jurídico ao longo de mais de 100 anos de História. As reformas que o Direito da Família sofreu e, em particular, o divórcio, são essenciais para que possamos perceber as suas influências em outras figuras.
Neste sentido, este trabalho irá centrar-se, com um olhar crítico, ainda que dotado de alguma humildade científica, no nosso sistema atual e no seu desenvolvimento, a razão que levou à abolição do conceito de culpa do divórcio e o porquê de este se manter ainda em alguns aspetos do nosso sistema, em concreto o que justifica a não alteração do n.º 3 do artigo 1675.º do Código Civil, mesmo após a Reforma de 2008, com todas as transformações que a mesma veio proporcionar.
2. Dever de assistência
Na constância do casamento os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (artigo 1672.º do Código Civil, doravante CC). É relativamente a este último que nos interessa dar um maior relevo sobre o seu conteúdo.
O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar (n.º 1 do artigo 1675.º CC). Sendo que, o dever de prestar alimentos sub-roga-se à contribuição para os encargos de vida familiar, apenas ganhando autonomia quando os cônjuges estejam numa situação de separação de direito ou de facto.
No que toca ao dever de contribuir para os encargos da vida familiar, este cabe a cada um dos cônjuges, nos mesmos termos, e pode ser cumprido através da afetação dos seus recursos àqueles encargos, assim como pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos (artigo 1676.º CC).
A este dever está subjacente uma ideia de solidariedade conjugal e de um dever de auxílio mútuo. Já na prestação de alimentos, está subjacente uma necessidade de garantir a subsistência da pessoa que estará desprovida de rendimentos.
Num momento de separação de facto a obrigação de prestação de alimentos ganha autonomia, dado que, diferentemente do divórcio, os cônjuges ainda permanecem casados e a “separação de facto não produz qualquer efeito jurídico de modificação ou extinção da relação matrimonial”.
Mantém-se, por isso, o dever conjugal de prestar alimentos (previsto no n.º 2 do artigo 1675.º CC). Neste sentido, recorde-se as palavras de Maria de Nazareth Lobato Guimarães, que nos diz que “a separação de facto desfaz, automaticamente, a comunidade, mas não o vínculo conjugal”, daí que ainda possamos exigir que se mantenham os deveres conjugais.
A separação de facto verifica-se quando não há vida em comum dos cônjuges, portanto, não há coabitação e não há a intenção de restabelecer essa vida em comum (artigo 1782.º CC). Este último fator é, de facto, a grande característica de uma situação de separação de facto: a falta de vontade de restabelecer a vida enquanto casal, intenção essa que pode partir de ambos os cônjuges ou apenas de um.
Acresce que esta separação de facto não pode ser uma separação meramente transitória e acidental, mas sim de carácter duradouro e contínuo.
Ora, quer o n.º 2 do artigo 1675.º CC, quer o artigo 2015.º CC dizem-nos que o dever de assistência se mantém durante a separação de facto se esta não for imputável a qualquer um dos cônjuges, tal significa que se não for imputável a um deles, qualquer um pode pedir alimentos.
Já se a separação de facto for imputável a um dos cônjuges, ou a ambos, o dever de assistência só incumbe ao único ou ao principal culpado (1.ª parte do n.º 3 do artigo 1675.º CC).
Apesar de excecionalmente e por motivos de equidade poder o tribunal impor esse dever ao cônjuge inocente ou menos culpado, atendendo à duração do casamento ou à colaboração que esse cônjuge tenha prestado à economia do casal (2.ª parte do n.º 3 do artigo 1675.º CC).
Quer isto dizer que, para a atribuição de alimentos, o legislador atribui um critério de culpa/imputabilidade (n.º 3 do artigo 1675.º CC).
Este artigo, com esta redação, foi introduzido pelo artigo 67.º do Decreto-Lei nº 496/77, de 25 de novembro, o que significa que não sofreu as alterações introduzidas pela Lei 61/2008, de 31 de outubro, onde o conceito de culpa foi abolido enquanto pressuposto de obtenção do divórcio e atribuição das suas consequências patrimoniais.
3. Evolução do Divórcio
O divórcio é uma das formas de extinção da relação matrimonial, constitucionalmente admissível no n.º 2 do artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa. Entendemos como divórcio a dissolução do casamento decretada pelo Tribunal ou por um conservador do registo civil, a requerimento de um dos cônjuges ou de ambos, nos termos autorizados por lei.
O vínculo conjugal que existia quebra-se, extingue-se o casamento e produzem-se “os mesmos efeitos que a dissolução por morte” (artigo 1788.º CC).
Como sabemos, o divórcio compreende duas modalidades: por mútuo consentimento dos cônjuges (pedido por comum acordo) ou por divórcio sem o consentimento do outro cônjuge (pedido por um dos cônjuges com fundamento em determinada causa).
Para que possamos compreender o nosso regime atual, é necessário que retroajamos no tempo e analisemos, passo a passo, a evolução do divórcio, com maior atenção ao divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.
3.1. Do surgimento do divórcio à Lei do Divórcio de 1910
Até ao ano de 1910, o divórcio não era admitido. Portugal foi um dos pioneiros a nível europeu a consagrá-lo, com o Decreto-Lei de 3 de novembro de 1910, ficando o diploma conhecido por Lei do Divórcio.
Nele estabeleceu-se um sistema em que o divórcio poderia ser decretado por via do mútuo consentimento ou por uma via litigiosa, fosse com fundamento em causas subjetivas (por exemplo, o adultério da mulher ou do marido) ou objetivas (como a separação de facto por 10 anos consecutivos, doenças contagiosas incuráveis, loucura incurável, entre outros), que estavam taxativamente previstas no artigo 4.º do referido diploma.
Não obstante, é neste documento que nos aparece pela primeira vez a obrigação de alimentos, que no seu artigo 29.º consagrava que “qualquer dos cônjuges tem direito a exigir do outro que lhe preste alimentos, se d’elles carecer”.
E como nos refere Paula Távora Vítor, não se estabelecia qualquer ligação com a culpa que fosse eventualmente determinada no divórcio, portanto, qualquer dos cônjuges poderia vir a requerer os alimentos.
3.2. A Concordata de 1940 e a influência do Estado Novo
Posteriormente, numa época em que em Portugal vigorava um regime político ditatorial, foi assinada a Concordata entre Portugal e a Santa Sé, em maio de 1940, onde foram proibidos os divórcios para os casamentos católicos que fossem realizados a partir de 1 de agosto desse mesmo ano.
Isto significou para Jorge Duarte Pinheiro uma “substancial viragem na concepção do sistema de dissolução do casamento”. Sendo o casamento católico indissolúvel, deixou também de prever a atribuição de alimentos, uma vez que não haveria divórcios, havendo quase como que um retrocesso de todo o desenvolvimento feito até então.
Recorde-se, no entanto, que para os casamentos católicos mantinha-se a possibilidade de separação de pessoas e bens, com a aplicação do artigo 29.º.
3.3. O Código Civil de 1966 e o divórcio-sanção
Durante o Estado Novo, com o Decreto-Lei n.º 47344, de 25 de novembro, para além de se manter a indissolubilidade dos casamentos católicos (artigo 1790.º), no que concerne aos casamentos civis, veio-se dificultar ainda mais as dissoluções dos mesmos por divórcio.
Desde logo, pela eliminação das causas objetivas no divórcio litigioso, assumindo-se assim uma conceção de divórcio-sanção.
Para decretar o divórcio era necessário demonstrar a prática de um ato culposo de um dos cônjuges, tornando-se o divórcio a sanção por esse ato (artigos 1778.º e 1792.º), e impunha-se a “prova de que os fundamentos invocados para o divórcio litigioso comprometiam a possibilidade de vida em comum”.
Também ao nível do direito a alimentos se refletiu a posição política que se vivia na época, desde logo, pelo maior relevo dado à culpa.
Segundo o artigo 2006.º do Código Civil de 1966, redação dada pelo Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25 de novembro, já não estávamos como em 1910 num direito de requerer os alimentos que pertencia a qualquer um dos cônjuges, mas sim e apenas ao “cônjuge não culpado” (alínea a)) ou não considerado o “principal culpado” (alínea b)) e seria apenas qualquer dos cônjuges quando ambos os cônjuges fossem considerados igualmente culpados ou tivesse havido separação por mútuo consentimento (alínea c)).
Assim, a determinação da culpa tornou-se essencial para a atribuição de alimentos no pós-divórcio.
De salientar que a culpa é aqui entendida, como nos indica Paula Távora Vítor, como uma “conduta censurável imputável aos cônjuges, valorada segundo o sistema de valores geralmente aceite na comunidade nacional na época em que a questão foi apreciada”.
3.4. A Reforma de 1977 — A transição para o divórcio por rutura
Em 1977, a alteração política e social sentida em Portugal com a Revolução dos Cravos refletiu-se também no Direito da Família, com grandes alterações legislativas.
No que tange ao divórcio litigioso, voltam a existir as causas objetivas — “aquelas que se concretizam numa situação de rutura da vida conjugal cuja relevância como fundamento do divórcio não depende da culpa de qualquer dos cônjuges” (separação de facto, alteração de faculdades mentais e ausência).
O que demonstrou uma aproximação a um sistema de divórcio-constatação de rutura, uma vez que tanto o cônjuge “inocente” como o cônjuge “culpado” poderiam pedir o divórcio.
Mantiveram-se, contudo, as causas subjetivas, como fundamentos para que fosse decretado o divórcio.
Quanto às causas subjetivas, aquelas que reconduzem a uma conduta ilícita de um ou de ambos os cônjuges (artigo 1779.º do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro), verificou-se a substituição da lista de causas de divórcio por uma cláusula geral de violação de deveres conjugais, violação essa que deveria ser causadora de uma impossibilidade de vida em comum.
Não obstante, permaneceu a necessidade de serem decretadas as culpas dos cônjuges e a prova de que o cônjuge violou culposamente os deveres conjugais, sendo que esta integrava a causa de pedir e relevava a nível dos pressupostos do divórcio, assim como para a determinação de consequências patrimoniais.
Desde já, o cônjuge culpado não poderia receber mais na partilha do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunhão de adquiridos (antigo artigo 1790.º); havia um dever de o cônjuge culpado reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento (antigo artigo 1791.º) e o preceito de que seria o cônjuge culpado a conceder os alimentos ao outro que deles precisasse (antiga alínea a) do n.º 1 do artigo 2016.º).
Já relativamente às causas objetivas, como é o caso da separação de facto, a determinação de quem era o cônjuge culpado seria relevante não para decretar o divórcio, mas sim para que fosse graduada a culpa, para a produção de efeitos sancionatórios, anteriormente referidos.
Neste sentido, mantinha-se um sistema de divórcio-sanção, com intenção de castigar o culpado pela rutura do casamento.
3.5. A Reforma de 2008 — O Divórcio sem Culpa
Com a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, assistimos a uma alteração do divórcio litigioso, a partir de então designado divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, numa tentativa de “desdramatizar” o divórcio (apesar de não deixar de ser um divórcio litigioso, uma vez que é sempre judicial).
Foi eliminada a ideia clássica de que o cônjuge inocente propunha o divórcio contra o cônjuge culpado, baseada na prova de que o cônjuge teria violado os deveres conjugais (divórcio com fundamento em causas subjetivas), tornando-se desnecessária a determinação de culpas tanto para a decretação do divórcio, assim como para a sua gradação na atribuição de consequências patrimoniais aplicadas ao cônjuge culpado.
Pese embora se tenham mantido alguns fundamentos de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges expressamente previstos na lei (alíneas a), b) e c) do artigo 1781.º CC), foi acrescentada a alínea d) ao atual artigo 1781.º CC, com a seguinte redação:
“Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a rutura definitiva do casamento.”
Esta é uma clara adoção de um sistema de divórcio-constatação da rutura do casamento, onde a causa do divórcio é a própria rutura em si, que pode ser demonstrada através da prova de quaisquer factos e independentemente das razões que a determinaram.
Nas palavras de Guilherme de Oliveira, “Esta foi a primeira vez que se notou uma preocupação de evitar que a dissolução do casamento seguisse um caminho traumático.”
Tal sistema vigora também na Ordem Jurídica Alemã, onde a única causa do divórcio é o facto de o casamento ter falhado, sem que importe à lei as razões para esse fracasso (§1565/1 BGB “Eine Ehe kann geschieden werden ween sie gescheitert ist”).
3.6. Motivações e fundamentos da mudança
O que motivou esta alteração foi, sem dúvida, uma mudança social que já se vinha sentindo desde os anos 70 a nível europeu.
A visão do casamento foi alterando e, consequentemente, a visão do divórcio. As sociedades passaram a ser mais organizadas, as mulheres casadas entraram no mercado de trabalho, houve mudanças dos estatutos sociais, assim como uma “banalização dos divórcios e das famílias recombinadas”.
As questões patrimoniais deixaram de ser o ponto central do casamento e, neste sentido, passou-se a valorar, dentro do casamento, mais os afetos do que propriamente o património.
Tais mudanças sociais serviram de fundamento para a alteração deste regime, e é isso mesmo que está refletido na exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X, numa tentativa de convergir a nossa legislação com a que vigorava já na maioria dos países europeus.
Este Projeto de Lei, elaborado pelos deputados do PS, foi fortemente inspirado nos Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former Spouses, da Commission of European Family Law (CEFL), onde se pode ler que:
“A eliminação a qualquer referência à culpa é consistente com a evolução da lei e da prática nos sistemas legais europeus analisados. Em muitos destes sistemas a culpa foi abandonada (…) De qualquer dos modos é difícil atribuir culpas apenas a um dos cônjuges.”
E por isso se subscreve, no Projeto de Lei nº 509/X, a ideia de que se deve evitar que o processo de divórcio se transforme num litígio persistente e destrutivo, com medição de culpas sempre difícil, senão impossível, de efetivar – ambicionando-se, assim, uma ideia de clean break.
E esta era essencialmente a ideia transmitida nos trabalhos elaborados pela CEFL, para quem “só a irrelevância da culpa evita uma indesejável investigação acerca do estado do casamento e permite respeitar a integridade pessoal e autonomia dos cônjuges”.
3.7. As posições doutrinais sobre a Reforma
No entanto, esta mudança não foi, de todo, consensual.
Por um lado, temos autores como Guilherme de Oliveira, para quem a ideia de termos o divórcio como um castigo e as consequências patrimoniais como uma sanção para o cônjuge culpado “tornou-se progressivamente fora-de-moda na regulamentação do divórcio na Europa”; ou Jorge Duarte Pinheiro, para quem a mudança que se verificou com a Lei de 2008 é de “aplaudir”, e a manutenção do divórcio fundado em violação de deveres conjugais não fazia sentido — se haveria uma impossibilidade de vida em comum, o divórcio deve ser decretado, porque o casamento foi destituído da sua funcionalidade.
Tal como Fidélia Proença de Carvalho, que, mesmo antes da Reforma de 2008, já tinha uma posição bastante crítica sobre o assunto, entendendo que as noções de culpa e a sua correspondente sanção, que durante tanto tempo caracterizaram o divórcio, “são cada vez mais incompreensíveis e injustificadas, quando comparadas com o conceito de conjugalidade atual”.
Por outro lado, surgiram também fortes críticas a esta mudança, sobretudo a nível internacional.
Uma vez que este movimento da No-Fault Revolution se iniciou na Califórnia, em 1969, autoras como Lenore Weitzman vieram dizer que a introdução de um no-fault divorce representou um impacto negativo nas condições financeiras das mulheres divorciadas, levando a um significativo empobrecimento das mesmas.
Esta era também a apreensão, a nível nacional, de Aníbal Cavaco Silva, Presidente da República em 2008, que, aquando da promulgação do diploma, demonstrou uma enorme preocupação relativamente às consequências negativas do regime, uma vez que poderia levar a uma indesejável desproteção do cônjuge que se encontre numa posição mais fraca (mulheres) e dos filhos menores.
Posição ligeiramente diferente parece adotar Rita Lobo Xavier, que é crítica desta ideia de afetividade que é dada ao casamento, dizendo mesmo que “um homem e uma mulher que pretendam uma relação puramente afetiva não precisam de casar”.
3.8. Consequências patrimoniais e alimentos pós-divórcio
A verdade é que, havendo a rutura do casamento, resta-nos apenas a regulação das consequências patrimoniais, em maior apreço, da prestação de alimentos a ex-cônjuges.
Quanto a estas, Rita Lobo Xavier refere que o legislador só teria duas hipóteses:
-
manter as consequências patrimoniais antes previstas, mas desprovidas do seu carácter sancionatório;
-
ou suprimir tais consequências, substituindo-as por outras mais adequadas à nova conceção do casamento e do divórcio.
Segundo a autora, “a opção fixou-se na primeira das soluções”.
Por esse motivo, também aqui se sentiu a transição de um sistema divórcio-sanção, para um sistema de constatação de rutura, eliminando-se a culpa como fator para a atribuição de alimentos.
Qualquer dos cônjuges tem direito a alimentos, independentemente do tipo de divórcio (artigo 2016.º CC).
A atribuição de alimentos a ex-cônjuges dependerá apenas de pressupostos gerais – a necessidade de um dos cônjuges e a possibilidade de o outro cônjuge prestar os alimentos.
Discutido há muito na doutrina o carácter indemnizatório, compensatório, ou alimentício da prestação de alimentos a ex-cônjuges, a verdade é que este diploma legislativo veio clarificar a sua função: a intenção de socorrer alguém que tem necessidades que não consegue suprir, ainda que esse tenha sido o culpado pela falência do casamento.
Trata-se de uma intenção de auxiliar o cônjuge economicamente mais fraco, para que este, rapidamente, consiga alcançar a sua autossuficiência económica, colocando-se como princípio que cada cônjuge deve prover à sua subsistência, “se tiver possibilidade de o fazer”.
Pese embora toda a evolução sentida, também nesta matéria não houve consensualidade.
Neste âmbito é muito difícil que seja eliminada completamente a consideração dos comportamentos dos cônjuges passíveis de censura, quando estes comportamentos se revelem intoleráveis.
E, neste sentido, o diploma legislativo de 2008 abriu uma espécie de janela para apreciação da conduta dos cônjuges no n.º 3 do artigo 2016.º CC, onde, por motivos de equidade, o direito a alimentos pode ser negado.
Tal significou uma adoção de uma cláusula geral e de conceitos indeterminados, o que, para muitos autores, representa uma abertura, ainda que tímida, à culpa.
Para outros, como Guilherme de Oliveira, o intuito não é fazer uma averiguação exaustiva das culpas dos cônjuges — o Tribunal saberá, apreciando as alegações de ambos, encontrar os casos em que será manifestamente injusto um cônjuge prestar alimentos àquele que lhos pede.
4. Análise jurisprudencial
A jurisprudência tem entendido que o n.º 3 do artigo 1675.º CC, assim como o artigo 2015.º, devem ser aplicados tal e qual como estão previstos, com a redação do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 novembro, sem qualquer alteração, uma vez que entendem que a determinação do cônjuge culpado, em caso de separação de facto, é essencial, dado que o dever de prestar alimentos, resultante de um dever de assistência, irá incumbir apenas a esse cônjuge, salvo casos excecionais.
Denote-se que existe sempre uma salvaguarda de equidade, impondo esse dever ao cônjuge inocente ou menos culpado, quando considerada a duração do casamento, e a colaboração que o outro cônjuge tenha prestado à economia do casal, ponderação essa que deve ser feita pelo tribunal.
4.1. Tribunal da Relação de Lisboa (Acórdão de 24 de março de 2015)
Vejamos, como primeiro exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24 de março de 2015, que se debruçou sobre este tema.
Curiosamente, na ação em causa, o Tribunal a quo considerou que a culpa deixou de ter relevância também no caso da separação de facto depois da entrada em vigor da Lei n.º 61/2008.
No entanto, contrariamente a esta posição, o Tribunal da Relação veio corrigir este entendimento, demonstrando que o critério da culpa para a atribuição do divórcio e os seus efeitos são diferentes da atribuição de alimentos decorrente de um dever de assistência, em caso de separação de facto, uma vez que, neste último caso, ainda estamos no âmbito da conjugalidade matrimonial, apesar de vulnerável.
E por isso tal exige, para a sua determinação, uma vez que são figuras diferentes, que estabeleçam critérios diferentes.
Para a sua fundamentação, cita o autor Tomé d’Almeida Romão, que escreve:
“Na separação de facto, os cônjuges continuam unidos pelo matrimónio e a obrigação alimentar tem como pressuposto a manutenção do vínculo conjugal e, consequentemente, do dever de assistência, e depende, em regra, da ausência de culpa do cônjuge credor na separação.”
No mesmo sentido, escreve também Ana Leal que:
“Apesar das alterações introduzidas na Lei 61/2008, de 31 de outubro, permanece inalterada a redação do art.º 1675.º CC. Mantendo-se a operância do critério da culpa para efeito da obrigação da prestação de alimentos em caso de separação de facto.”
4.2. Tribunal da Relação do Porto (Acórdão de 10 de abril de 2014)
E que não se pense que esta é uma posição jurisprudencial apenas da capital. Posição idêntica foi também adotada pelo Tribunal da Relação do Porto, no seu Acórdão de 10/04/2014.
4.3. Supremo Tribunal de Justiça
O Supremo Tribunal de Justiça, tendo-se debruçado sobre casos semelhantes, vem refletindo a ideia de que o cônjuge que requer os alimentos deve provar os factos relativos não só ao casamento, como também à separação de facto, assim como a sua necessidade e a possibilidade do outro cônjuge (n.º 1 do artigo 342.º CC e artigo 5.º Código de Processo Civil).
A prestação de alimentos caberá àquele que não prove não lhe ser imputável a separação de facto.
No caso em apreço, o recorrido não tinha provado não lhe ser imputável a separação de facto em causa (n.º 2 do artigo 342.º CC), já a recorrente tinha demonstrado, além do casamento e da separação de facto, a sua necessidade e possibilidade do recorrido.
No mesmo sentido, um recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23 de setembro de 2021, veio confirmar este entendimento.
Tem-se seguido o entendimento de que não se deve confundir a obrigação alimentar em caso de separação de facto, com a obrigação alimentar que decorre de um divórcio, uma vez que, nas palavras do Conselheiro Abel Delgado, a primeira deriva “direta e imediatamente do casamento”, e não deve ser confundida com os alimentos regulados nos artigos 2003.º e seguintes, fruto de convenções entre as partes ou de decisões judiciais.
Para o Supremo Tribunal de Justiça:
“Parece socialmente adequado e de inteira justiça que o cônjuge não culpado… não possa ser coercivamente compelido à prestação alimentícia a quem deu causa a tal separação.”
4.4. A divergência entre o legislador e a jurisprudência
Pese embora a evolução que se sentiu no Direito da Família e dos Alimentos, referido já no anterior capítulo, é notório que a jurisprudência não acompanhou essa evolução, invocando como justificação a necessidade de diferenciação das figuras.
A questão principal parece ser a de saber se as suas diferenças justificam a apreciação de critérios diferentes?
Não há qualquer dúvida que não podemos confundir as duas figuras. Se num momento estaremos a falar de uma relação matrimonial, numa relação entre cônjuges, noutro estamos a falar de divórcio e de ex-cônjuges.
O que fundamenta a atribuição de alimentos num caso e noutro são diferentes motivos: se por um lado, estamos ainda no âmbito dos deveres conjugais, por outro, estará em causa uma mera solidariedade conjugal, ainda que questionável.
Na verdade, sempre assim o foi!
Essa discrepância entre as duas figuras é facilmente demonstrável na atribuição da medida dos alimentos, uma vez que na separação de facto,
“A obrigação de alimentos tem a mesma extensão que teria se eles continuassem a viver em comum, recaindo sobre o cônjuge obrigado à prestação de alimentos o dever de assegurar ao outro, não só o indispensável ao sustento, habitação e vestuário, mas ainda, tudo o que seja suficiente para lhe garantir o nível de vida correspondente à condição económica e social da família.”
Já no que toca ao divórcio, a ideia agora subjacente à atribuição de alimentos a ex-cônjuges, introduzida com a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, é de autossubsistência, revestindo a obrigação de alimentos com um caráter temporário, num objetivo claro de permitir a transição para independência económica de cada um dos ex-cônjuges (artigo 2016.º CC), adotando-se um princípio de que o credor de alimentos não tem o direito de manter o estilo de vida de que gozou enquanto esteve casado.
4.5. A persistência do critério da culpa e o “erro do legislador”
No entanto, apesar destas diversidades, tal não impediu que em 1966 se aplicassem regimes idênticos, exigindo-se para separação de facto a determinação do culpado causador dessa separação à semelhança do que acontecia no divórcio, na sua conceção de divórcio-sanção.
Veja-se o n.º 2 do artigo 1673.º do Decreto-Lei nº 47344, de 25 de novembro:
“Estando os cônjuges separados de facto, só aquele a quem não for imputável a separação pode exigir o cumprimento do dever de assistência.”
Esta redação em muito se assemelha ao pensamento subjacente ao divórcio, na época em questão, de um divórcio-sanção, exigindo-se que se soubesse quem era o cônjuge responsável pela separação de facto que, por ser o causador da mesma, iria receber como sanção a prestação de alimentos ao cônjuge inocente.
Manter a redação do n.º 3 do artigo 1675.º tal e qual está prevista atualmente parece tentar manter ainda presente um conceito de sanção/castigo subjacente a este dever de prestação de alimentos, enquanto dever de assistência, que se pretendeu abolir em 2008, com a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro.
Estando nós perante um sistema atualmente diferente de um sistema de divórcio-sanção, onde se fazia um juízo de censura pelos comportamentos dos cônjuges, com consequências patrimoniais negativas, não fará sentido, que haja essa necessidade de ponderação no caso de uma separação de facto.
Além do mais, manter a determinação da culpa apenas porque estas são figuras diferentes com exigências diferentes, como tem vindo a ser o entendimento da jurisprudência, não parece ser fundamento suficiente para que possamos manter a necessidade de decretação de culpas, num sistema que a aboliu.
Aliás, nas palavras de Paula Távora Vítor, a subsistência da culpa “não parece compatível com a eliminação da declaração da culpa no sistema do divórcio”.
Recorde-se, novamente, o Ordenamento Jurídico Alemão, do qual muitas vezes nos inspiramos, que no seu Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) prevê um artigo semelhante ao n.º 3 do artigo 1675.º, relativamente aos alimentos quando os cônjuges estão separados, e em momento algum se refere a culpa como pressuposto para atribuição desses alimentos (§1361 Unterhalt bei Getrenntleben).
Em conformidade com este pensamento, alguns autores como Guilherme de Oliveira, para quem este artigo deveria ter sido adaptado às mudanças que operaram no âmbito do divórcio e da separação legal, exigindo por isso uma correção.
Assim como Jorge Duarte Pinheiro, segundo o qual, a regra consagrada neste n.º 3 do artigo 1675.º “constitui um corpo estranho num sistema que aboliu a culpa enquanto pressuposto de obtenção do divórcio”.
Todavia, a jurisprudência tem seguido o pensamento de que não podemos fazer do artigo 1675.º CC “letra morta”, uma vez que tal significaria que se fizesse uma interpretação revogatória ou ab-rogante da norma.
Ora, é exatamente neste sentido que devemos olhar para o artigo 1675.º, tal como nos indica Paula Távora Vítor, que considera que a manutenção deste artigo, na sua atual redação, será um “mero lapso do legislador”.
A autora defende, em sentido oposto ao Tribunal da Relação de Lisboa, que haverá aqui uma contradição insanável entre duas disposições legais, o que exige que se faça uma interpretação ab-rogante, casos em que, segundo Baptista Machado, temos fórmulas legislativas abortadas ou de verdadeiros lapsos.
Olharmos para o n.º 3 do artigo 1675.º à luz de um pensamento em que a prestação de alimentos ao cônjuge será um castigo para o cônjuge a quem a separação de facto é imputável, é sinónimo de mantermos uma ideia já abolida no que se refere ao divórcio.
Tal implicará que a expressão verbal e o pensamento normativo não correspondam: o texto do artigo enuncia algo diferente daquele que foi o pensamento legislativo, já em 2008.
Criando aqui aquilo que Castanheira Neves entende como antinomias insuperáveis, em que no caso concreto concorram normas lógica ou normativamente contraditórias.
Os juízes parecem cingir-se apenas à letra da lei, ignorando, porventura, o seu espírito.
5. Conclusão
Devemos ter em consideração que a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro não é isenta de juízos de censura por parte da doutrina, desde as posições que defendiam que poderíamos estar a prejudicar o cônjuge mulher, enquanto parte mais fraca da relação matrimonial, levando assim ao seu empobrecimento ou até as posições que entendiam que, apesar de abolirmos a culpa para determinação do divórcio, a apreciação da mesma seria ainda necessária para a atribuição de consequências patrimoniais.
Todavia, a verdade é que a evolução para o sistema atual foi uma evolução fundamental. O divórcio-sanção é hoje um conceito ultrapassado, não se justificando a manutenção de determinações de atos culposos entre os cônjuges, e os seus respetivos castigos.
Parece desconexo pensarmos de forma distinta para ambas as disposições.
Na sequência da evolução histórica e social, à luz do Diploma Legislativo de 2008, faz sentido que também este artigo acompanhe esta transformação. O artigo assim redigido, estaria de acordo com uma lógica de rutura-sanção, que esteve presente até à Reforma, mas que agora se revela inadequada.
Assim sendo, deixo como reflexão o artigo 9.º CC que nos diz que:
“A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir-se a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.”
O significado da norma deve ser, por isso, ajustado à evolução do nosso Ordenamento Jurídico.
Devemos, necessariamente, interpretar o n.º 3 do artigo 1675.º CC de forma diferente da letra da lei.
Considerando este um erro do legislador ou não, o facto de ainda se exigir a determinação de culpa é uma ideia que deve ser ultrapassada.
E, neste sentido, proponho que o artigo seja reformulado, adaptando-o ao seu núcleo essencial: a necessidade de um dos cônjuges para requerer os alimentos e a possibilidade de outro cônjuge os prover, com base num dever de assistência.
